Cumhurbaşkanı Erdoğan, 26 Haziran'da Kanal İstanbul'un güzergâhı üzerinde yer alan bir geçiş yolunun temel atma projesinde yaptığı konuşmada, "Devletlerde devamlılık esastır. Bunlar devlet terbiyesi de görmediler. Siz nasıl devlet yönetimine talipsiniz ya? Söke söke sizden bu paraları uluslararası tahkim yoluyla da alırlar" demişti. Bu sözler üzerine İYİ Parti Genel Başkanı Meral Akşener, partisinin 30 Haziran günü partisinin grup toplantısında "tiksindirici borç" kavramından bahsetti ve "Uluslararası hukukta 'tiksindirici borç' diye bir kavram var. Bu kavram dış borç alan ve milleti için harcamak yerine kendi için kullanan liderler için kullanılır" diye konuştu.
İki lider arasında geçen yukarıdaki söz savaşı, uluslararası hukuk doktrininde tartışılan bir konuyu ülke gündemine getirdi. Söz konusu bu diyalog ve bunun kamuoyunda yer bulması üzerine bu haftaki yazımızı “tiksindirici/ gayrimeşru/ haksız/ musibet/ mendebur borç (odious debt)” kavramı ve uygulamaları konusuna ayırdık
HAKSIZ BORCUN TANIMI
İngilizcesi "odious debt" olan, Türkçede "tiksindirici borç" ve bazı durumlarda "gayrimeşru borç" olarak da tanımlanan bu kavram, 1920'lerde geliştirilmiş bir doktrindir.
Bilindiği gibi, idare hukukunun en temel ilkesi olan “devletin devamlılığı”, uluslararası hukukta da esastır. Başka bir anlatımla, bu ilke çerçevesinde, örneğin bir hükümet borçlanmışsa, onun yerine gelen hükümet bu borcu ödemekle yükümlüdür. Ancak kural bu olmakla birlikte, "odious debt" ile bu kurala bir istisna getirilmiştir. Odious debt denilen bu istisnanın kelime anlamı olarak Türkçe karşılığı "tiksindirici borç" olsa da, "gayrimeşru borç", "kabul edilemez borç" veya "haksız borç" olarak çevirmenin hukuki olarak daha anlamlı olacağını düşünmekteyiz.
Bu doktrin, ahlâki ve ekonomik sebeplerden doğmuş olmakla birlikte, bunun yanında, kötü niyetli yönetimlere verilecek destekleri azaltma amacı da taşımaktadır.
Bu doktrinin çıkış noktasını siyaset bilimci Doç. Dr. Burak Bilgehan Özpek, "özellikle sorumsuz davranan, dışarıdan aldığı borçları ulusun menfaati yerine, kendi kişisel zenginleşmesi için kullanan yönetimlerin aldıkları borçların, yerine gelecek yönetimler tarafından ödenip ödenmemesi" olarak belirtmektedir.[1]
İlk olarak, Rus bir avukat olan Alexander Nahum Sack (1890-1955) isimli hukukçu tarafından 1927 tarihinde kullanılan “haksız borç”, uluslararası hukukun yerleşik bir ilkesi olmasa ve pratikte uygulaması zor olsa da, çoğu kez gergin ve çekişmeli politik geçişlerin ardından yeni gelen hükümetin, eski yönetim döneminde alınmış borçları kaldırmak için öne sürdüğü bir doktrin olarak karşımıza çıkmaktadır.
Sack, bir borcun gayrimeşru/ haksız/ kabul edilemez borç olarak nitelendirilebilmesi için, borçlanma şeklinin yanı sıra, harcanma şekli ve yerinin de kamuoyunun onayı dışında olması ve buna karşılık bütün bu bilgilerin kredi verenlerin bilgisi içinde olması gerekliliğine dikkat çekmektedir. Sack’a göre: ”Eğer despotik bir yönetim ülkenin ihtiyaçları yerine kendi totaliter rejimini güçlendirmek ve insanların ona karşı çıkmasını bastırmak için borçlanmaya gidiyorsa, bu borç o ülke halkı için gayrimeşru borç sayılır.”[2]
Hukuk profesörü Robert Howse’a göre “haksız borç”, önceki yönetimlerin “halkı baskılamak amacıyla kullandığı veya faydasızca harcanan paralar için alınan borçlarla” ilgili bir kavramdır.
Söz konusu doktrine göre bu tür borçlar, devletin değil, bu borçları alan “yöneticilerin kişisel borçları” olarak kabul edilmektedir. Keza bu kavram, bazı hukukçular tarafından, baskı ve zor altında imzalanan “sözleşmelerin geçersizliğine” işaret etmek için de kullanılmaktadır. Bir başka ifadeyle, uluslararası hukukta bu tarz borçlar, zorlama altında imzalanan sözleşmelerin geçersizliğine benzemektedir.
Bu açıklamalardan anlaşılacağı gibi, alınan borcun halkın değil yönetenlerin yararına kullanılması, bir borcun “haksız borç” olarak kabul edilmesi için yeterli değildir. Söz konusu borcu verenlerin de verdikleri bu borcun “devleti yönetenlerin kendi durumlarını güçlendirmek için kullanacaklarını” bilmeleri gerekmektedir. Eğer borcun alınıp verilmesinden önce, bu borcun bu amaçlarla kullanılacağı konusunda ortaya konulmuş ulusal ya da uluslararası uyarılar, raporlar varsa bunların, “borç verenlerin, verilen borcun kamu yararına kullanılmayacağını bildiklerinin kanıtı olarak kabul edilebileceği kanısındayız.
HAKSIZ BORCU SÖZ KONUSU YAPAN HALLER
Hükümet değişikliği halinde “haksız borcun” söz konusu olabilmesi ve borcun sorumluluğundan kaçınılabilmesi için aşağıdaki hallerin gerçekleşmesi aranmaktadır:
1. Yeni hükümet, iki hususu kanıtlamalı ve bu iki husus uluslararası bir mahkemece kabul edilmelidir. Bu bağlamda yeni hükümetin kanıtlaması gerekenleri de aşağıdaki başlıklarda toplayabiliriz:
a) Önceki hükümetin söz konusu borç ile karşılamak istediği hususun gayrimeşru/haksız ve ülkenin tamamının veya bir kısmının çıkarlarına açıkça aykırı olduğu,
b) Alacaklıların da kredi verirken, kredinin amacının gayrimeşru/haksız olduğunun farkında olduğu.
2. Bu iki hususun kanıtlanmasının ardından, ilgili fonların devletin ihtiyaçları için kullanıldığının ve gayrimeşru/haksız nitelikte olmadığının ispat yükü alacaklılara geçecektir.
Daha sonra, bu doktrin zamanla geliştirilmiş ve 2002 yılında yayınlanan çalışmalarında Michael Kremer ve Seema Jayachandran tarafından şöyle bir tanım getirilmiştir:
"Halkın rızası olmadan yapılan ve onların yararına olmayan ülke borcu gayrimeşrudur/haksızdır ve alacaklılar bunu önceden biliyorsa, borç yeni hükümete geçmez."
Bu tanımda "halkın rızası" vurgusunun da öne çıktığını görmekteyiz.[3]
HAKSIZ BORCUN TÜRLERİ
Gayrimeşru borçların çeşitleri arasında en çok bilinenlerini üç başlıkta toplamak mümkündür:
a) Kamuoyunun yararına kullanılmayan borçlar.
b) Suçla ilişkili borçlar. Bunları da ikiye ayırabiliriz: (ba) Konusu suç oluşturan borçlar, (bb) Bir suç işlenmesine yol açan borçlar.
c) Yasa dışı borçlar. Bunları da iki başlıkta toplayabiliriz: (ca) Yasalara aykırı olarak alınan borçlar, (cb) Yasalara uygun olarak alındıktan sonra yasalara aykırı olarak kullanılan borçlar.[4]
BORÇ VERECEKLERE UYARI
Kremer ve Jayachandran’nın daha önce bahsi geçen çalışmasında da vurgulandığı gibi, doktrinde “halkın rızası” çok önemlidir. Bu noktaya Kanal İstanbul açısından bakıldığında, halkın rızası vurgusu, “söz konusu proje için referanduma gidilmesinden kaçınılmasının” farkında olmayı hatırlatmaktadır. Çünkü adil bir referandum için kamuoyunun her açıdan ve tüm yönleriyle bilgilendirilmesi ve konunun, “siyasi bir taraf seçme” olarak sunulmaması gerekirken, bunun böyle olmayacağı, geçmiş uygulamalardan hatırlanacaktır.
Ülke halkı, kendisine iyi anlatılmayan hususların referanduma sunulmasının sonuçlarını, bu ülke hükümet sisteminin değişmesi ve devamında ekonomiden hukuka her alanda meydana gelen kötü gidişte deneyimlemiştir. Bu yönüyle, anılan doktrine ilişkin muhalefetin yapması gereken en doğru şey, Kanal İstanbul projesine ilişkin her türlü hususta kanıtları biriktirmesi, yanlışları saptaması, düzenlediği organizasyonlarla buna karşı çıktığını ve sakıncalarını duyurmaya çabaladığına yönelik ispata delil toplamasıdır.
HAKSIZ BORÇ DOKTRİNİNİN UYGULAMALARI
Daha henüz adı bile yokken, bu doktrin temelinde bir ülkenin borcunun silinmesinin ilk örneği olarak, 1861 yılında Meksika'da yaşananlar kabul edilmektedir. Meksika'da yönetim değişikliğinden 15 yıl sonra çıkarılan bir kanunla, eski rejimin aldığı borçlar "yok hükmünde ve haksız" olarak kabul edildi ve ödenmeyeceği açıklanmıştı.
Haksız borç, Nelson Mandela tarafından Güney Afrika’da eski rejimin borçları için gündeme getirilmiş; Ekvador’da ise 2008 yılında, dönemin Devlet Başkanı Rafael Correa tarafından savunulmuş bir tez. Akşener'in de gündeme getirdiği Ekvador örneğinde, 2008 yılında iktidara gelen solcu Correa, kendisinden önce "yolsuzluğa bulaşmış, despot yönetimlerin yaptığı" borçların gayrimeşru ve haksız olduğu gerekçesiyle ödemeyeceğini ilan etti. Bunun için kurulan komisyon, uluslararası kreditörlerle görüşmelere başladı ve bunun sonucunda da borcun yüzde 70'inin silinmesi üzerinde uzlaşma sağlandı.
Filipinlerde Ferdinand Marcos döneminde, Zaire’de Mobutu yönetimi sırasında alınan borçlar gayrimeşru borçlar için tipik örneklerdir. Keza Haiti’de de Duvalier döneminin ardından kalan borçlar için kimi uluslararası kampanyalar yürütülmüş, bu paraların yoksul ülkenin kalkınması için harcanması talep edilmişti. Ayrıca Nikaragua, Kongo, Nijer ve Hırvatistan da, eski yönetimlerden kalan borçların ‘haksız borç’ olduğunu öne süren ülkeler arasındadır.
Daha yakın dönemlerde de Ruanda, Irak gibi ülkeler için bu kavram gündeme geldi. ABD, 2003'te Irak'ın işgalinin ardından Saddam Hüseyin dönemine ait borçlarının "tiksindirici" olduğu gerekçesiyle silinmesini talep etti.
Ancak ABD'nin, “teamül” oluşturabileceği kaygılarıyla, daha sonra borç silinmesiyle ilgili resmi girişimlerinde "haksız borç" tezini kullanmaktan, bu silahın ileri zamanlarda Batı finans dünyasını olumsuz etkileyeceği düşüncesiyle vazgeçtiği belirtilmektedir.
Son olarak, Mahfi Eğilmez’in belirttiği, Türkiye Cumhuriyeti üstlenip ödemiş olsa da, Osmanlı borçlarının da “haksız borçlar” için bir örnek oluşturduğuna değinmeden geçemeyeceğiz. Türkiye Cumhuriyeti, Osmanlı yönetiminin, kreditörlerin de zorlamasıyla, “toplumun yararına olmayan, kimi savaş finansmanı, kimi saray inşası” için aldığı dış borçlara, Lozan Barış görüşmeleri sırasında itiraz etmemiş ve Osmanlı borçlarından Türkiye’ye düşen payı üstlenmek ve ödemek durumunda kalmıştır.
Bunun başlıca iki nedeni vardır: İlki, “haksız borç” kavramının, Lozan Antlaşması görüşmeleri sırasında henüz ortada olmamasıdır. Bu nedenle o tarihte öne sürülecek böyle bir itirazın altının hukuksal bir dayanakla doldurulması olanaklı değildi. İkincisi, Lozan Antlaşması görüşmeleri sırasında Türkiye’nin birincil hedefi “kapitülasyonları kaldırtmaktı”. Lozan görüşmelerinde Türkiye’nin karşısında yer alan ve Osmanlı Kapitülasyonlarından yararlanan ülkelerin temsilcileri, kapitülasyonların kaldırılmaması konusunda büyük baskı kurmuşlar ve hatta, bu nedenle görüşmelerin zaman zaman kopması söz konusu olmuştur. Sonuçta Türkiye, Osmanlı borçlarından kendisine düşen kısmın ödenmesini kabul etmek suretiyle, kapitülasyonların kaldırılmasını sağlayabilmiştir.[5]
[1] İrem Köker, “Kanal İstanbul için gündeme getirilen tiksindirici borç kavramı nedir, hangi durumlarda kullanılabilir?”, BBC News Türkçe, 1.07.2021, https://www.bbc.com/turkce/haberler-turkiye-57682051
[2] Christoph G. Paulus, “The Evolution of the ‘Concept of Odious Debts’”, s.403-405, https://www.zaoerv.de/68_2008/68_2008_2_a_391_430.pdf
[3] Michael Kremer ve Seema Jayachandran, “Odious Debt”, Nisan 2002, https://www.imf.org/external/np/res/seminars/2002/poverty/mksj.pdf; aktaran: Fatma Çelik, “Tiksindirici borç meselesi”, Yeniçağ, 6.07.2021, https://www.yenicaggazetesi.com.tr/tiksindirici-borc-meselesi-461402h.htm
[4] Paulus, age. S.418-423
[5] Mahfi Eğilmez, “Gayrimeşru Borç Kavramı Üzerine Bir Değerlendirme”, Kendime Yazılar, 1.07.2021, https://www.mahfiegilmez.com/2021/07/gayrimesru-borc-kavram-uzerine-bir.html